Q: 당사의 직원이 2000.3.1 입사하여 2001.7.1에 퇴사하였고 근무기간 중에 모두 개근을 하였습니다. 이 경우 퇴직하는 직원에 대한 연차휴가수당 및 퇴직금 계산에서 연차휴가수당을 포함하여 산정해야 하는지요?


A: 귀 질의에 의한 근로자는 계속 근로연수 1년간에 개근을 하였으므로 10일의 연차유급휴가가 발생하며, 퇴직일 전까지 발생한 연차유급휴가 가운데 미사용한 연차유급휴가에 대해서는 연차유급휴가근로수당을 지급하여야 합니다.
그러나 근로자가 퇴직할 경우 퇴직금 산정기준이 되는 평균임금에 포함되는 연차휴가수당은 퇴직 전전년도 출근율에 의하여 퇴직 전년도에 발생한 연차유급휴가일 중 미사용하고 근로한 일수에 대해 지급한 연차휴가수당이므로(근기68291-695, 2000.3.10), 귀 질의에 의한 직원의 경우 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산에서 퇴직시 지급받게 되는 연차유급휴가근로수당은 포함하지 않아도 무방하다고 사료됩니다.

Q: 저희 회사는 비용절감 차원에서 올해부터는 월차휴가의 사용을 적극 권장할 계획이며 적치되어 남은 연월차휴가에 대해서는 수당으로 전환되기 전인 연말에 특정일을 지정하여 휴가를 강제로 사용하게 하려고 합니다. 휴가는 자유로이 사용하는 것이 원칙이라고 알고 있는데 휴가 사용을 적극 권장하였음에도 불구하고 사용하지 않는 근로자에 대하여 강제로 연월차휴가를 부여해도 되는지 궁금합니다.

A: 휴가의 기본 취지는 근로자의 정신적 육체적 휴양과 아울러 노동의 재생산 유지와 문화생활의 확보이며, 따라서 사용자가 휴가의 사용을 적극 권장하는 것은 법의 취지에 적극 부합하는 행동이라고 볼 수 있습니다. 연월차휴가와 관련하여 사용시기를 지정하는 권한은 근로자에게 있으므로 사용자가 일방적으로 휴가를 부여하는 것은 타당하지 못하나, 연월차휴가 사용을 적극적으로 권고하였음에도 불구하고 근로자가 사용하지 않고 있는 경우라 근로자의 시기지정권을 크게 침해하지 않는 범위안에서 사용자가 특정 시기를 지정하여 휴가를 부여하고 이를 무시하고 출근을 하더라도 사용자가 노무수령을 적극적으로 거부하는 의사를 표시하였다면 휴가를 부여한 것으로 볼 수 있을 것입니다. (행정해석 1997.4.3, 근기 68207-435 참조)

Q: 근로기준법이 개정되면서 퇴직금 중간정산제도가 생긴 것으로 알고 있습니다. 그래서 저는 퇴직금을 중간정산 받아 집을 마련하는데 비용으로 충당코자 하여 회사에 중간정산을 신청하였으나 회사에서는 현재 재정란을 이유로 중간정산을 거부하고 있습니다. 회사가 중간정산을 거부하는 것은 근로기준법을 위반하는 것이 아닌지요?


A: 퇴직금 중간정산제는 노동자의 요구가 있는 경우 계속근로기간동안에 발생된 퇴직금을 정산해 주고, 최종 퇴사시에는 중간정산 시점 이후부터 계속근로연수를 기산하여 퇴직금을 주는 제도입니다. 동 규정은 퇴직금 중간정산 전후에 근로관계의 연속성이 있음에도 연속성을 보장받지 못함에 따라 퇴직금 외에 휴가, 승진 등 기타 근로조건에 있어 불이익을 받지 않도록 하기 위해 설정된 제도입니다. 그런데 근로기준법 제34조 제3항의 규정은 퇴직금중간정산제는 "근로자의 요구가 있는 경우"에 사용자가 "지급할 수 있다"는 임의적 규정이기 때문에 사용자는 근로자의 중간정산 요구를 반드시 이행하여야 할 법적의무가 없습니다. 따라서 사용자가 중간정산 요구를 거부하여도 근로기준법을 위반하였다고 할 수 없습니다.

Q: 당사는 현재 퇴직금 누진제로 되어 있는데 퇴직금 중간정산을 한 후 누진제를 폐지하고 법정퇴직금을 지급하는 것으로 변경하고자 노동조합과 협의 중에 있으나 다만 노동조합이 근로자 과반수로 조직되지 않았습니다. 이 경우 전 근로자의 50% 이상의 동의를 받아 단체협약 개정없이 퇴직금 중간정산제를 시행할 수 있는지의 여부와 일부 희망하는 근로자에 대하여 퇴직금을 중간정산하고 이들에 대하여는 정산하지 않은 근로자들과 차등하여 법정퇴직금만을 지급하는 것이 퇴직금차등지급제도에 해당되는지 궁금합니다.

A: 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의거 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으며, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산하도록 정하고 있습니다. 이러한 퇴직금 중간정산은 단체협약이나 취업규칙 등에 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있는 근거나 기준을 정하고 있는 경우에도 개별 근로자의 구체적 요구가 있어야만 시행할 수 있습니다. 따라서, 개별 근로자의 동의가 없이는 근로자의 50% 이상 동의를 받았다고 하더라도 동의하지 않은 근로자의 퇴직금을 임의로 중간정산할 수는 없습니다. 또한 근로기준법 제34조 제2항의 규정에 의한 퇴직금 차등제도 금지의 입법취지는 하나의 사업장 내에서 직종 직위 직급별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고자 하는 것입니다. 누진제 퇴직금제도를 적용받고 있는 근로자들 중에 퇴직금 중간정산을 실시한 근로자에 대해서만 중간정산 이후 기간에 대하여 법정퇴직금제도를 적용하는 것은 퇴직금 차등제도를 설정한 것으로 보아야 할 것이며, 단체협약의 적용을 받는 근로자의 경우 단체협약에서 정한 근로조건보다 낮은 내용의 근로조건을 정한 취업규칙 근로계약 등은 유리조건 우선의 원칙에 의하여 그 부분에 한해 효력이 부인됩니다. (임금 68200-111, 2002. 2.20)

Q: 우리 회사에서는 오전8시에 근무를 시작하여 오후 6시에 종료를 하며, 15분씩 두번의 휴식, 30분간의 점심시간이 있습니다. 그런데 근로기준법에서 근로시간 4시간에는 30분 이상, 8시간에는 1시간 이상의 휴게시간을 주어야 한다고 되어 있으므로 실근로시간이 8시간을 초과하므로 회사에서는 휴게시간을 더 주어야 하는 것이 아닌지요?

A: 근로기준법 제53조 1항은 근로시간 4시간당 30분, 8시간당 1시간 이상의 휴게를 주도록 규정되어 있습니다. 그런데 근로기준법은 8시간이 넘는 근로시간에 대한 휴게에 대해서 아무런 규정도 하고 있지 않습니다. 따라서 연장근로의 경우 연장근로시간이 4시간이 될 때마다 30분 이상의 휴게시간을 주어야 한다고 해석할 수는 있어도 휴게시간이 4시간 미만인 근로에 대하여 비례적으로 휴게를 부여해야 한다는 것으로 해석되지는 않습니다. 결국 연장근로시간이 4시간 미만이라면 별도의 휴게시간을 부여하지 않아도 무방합니다. 물론 연장근로로 인한 피로가 발생하므로 휴게시간을 준다면 피로의 회복에 도움이 될 수 있습니다. 결론적으로 말해서 귀 회사에서 9시간의 총근로시간에 점심시간과 휴식시간을 합쳐 1시간의 휴게시간을 부여한 것이므로 근로기준법에 위배되지 않습니다.

Q: 일당속에 주휴수당을 포함하기로 계약한 사실이 없는 일용근로자에 대하여 사용자가 유급 주휴일을 부여하여야 하는가요?


A: 근로기준법상의 주휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 주도록 되어 있으므로 근로계약이 1일단위로 체결되어 1주간의 소정근로일수를 산정할 수가 없는 일용근로자에게는 원칙적으로 주휴일을 부여할 의무는 없습니다. 그러나 주휴일의 부여 목적이 1주간의 근로로 인하여 축적된 근로자의 피로를 풀어주고 건강을 확보하게 하며, 여가의 이용을 가능케 하여 사회적, 문화적 생활을 할 수 있도록 하는 데 있으므로 일용근로자가 계속적으로 근로를 한다면 이때에는 소정근로일수 대신 실근로일수를 기준으로 하여 1주일에 6일을 개근하였으면 주휴일을 부여하여야 할 것입니다. 한편, 일용근로자의 경우 주휴수당을 포합하여 임금을 지급받기로 사전에 약정하지 않는 한 주휴수당은 임금과는 별도로 지급되는 것이므로 주휴일이 부여된 일용근로자에게는 임금과는 별도로 주휴수당을 지급하여야 할 것입니다.

Q: 조퇴시간의 기준이 어떻게 되는 것인지 궁금합니다. 근무시간 2분의 1 이상 근무한 자의 경우 근무시간 2분의 1 이내에 대하여 인정한다고 들었는데 우리 취업규칙에는 명시되어 있지 않거든요. 그리고 조퇴 3번이면 결근 1일이라고 알고 있는데, 그 기간산정은 어떻게 되는지요? 1년 기준이라면 1년에 조퇴를 다섯번 했다면 조퇴3번째에 연차로 산정하고, 2번은 소멸되는 것인가요?

A: 조퇴시간에 대하여 근로기준법상에 구체적으로 규율된 바는 없습니다. 다만 '무노동 무임금의 원칙'에 따라 근로자가 개인사정으로 조퇴하여 근로하지 못한 시간에 대하여는 급여를 지급하지 않을 수 있으며 질의하신 바와 같이 취업규칙에 편의상 근무시간 1/2 이상 근무 후 조퇴시 1/2에 해당하는 급여만 지급하도록 규정하는 경우도 있으며 합리성이 있는 한 이는 인정된다 할 것입니다. 그러나 귀사의 경우 조퇴와 관련된 사규가 없으므로 근무한 시간에 해당하는 급여는 지급하여야 하며 별도로 근로자의 동의가 있는 경우 월차휴가(반차)를 사용한 것으로 처리하여도 가능할 것입니다. 한편 조퇴가 있다고 하더라도 이것이 근로기준법상의 휴가 산정에 있어 결근으로 처리되는 것은 아니며 사규에 따라 조퇴3번을 결근1번으로 처리하여 1일의 평균임금을 지급하지 않는 것 등은 가능하다고 할지라도 조퇴 또는 지각을 결근으로 처리하여 강행규정인 연 월차 산정에 있어 이를 결근으로 보아 휴가에 불이익을 줄 수는 없습니다( 노동부 유권해석 2000.1.22, 근기 68207-157 참조).

Q: 저희 회사는 현재 직급 정년제 도입을 검토 중입니다. 직급정년제의 도입이 법 위반 사항인지 여부와 효율적 도입방안에 대하여 자문을 구합니다.

A: 일정한 기간 내에 승진하지 못하면 근로자를 퇴직케 하는 직급정년제는 정년에 따른 근로계약의 자동 해제가 아닌 해고로 판단되며, 다른 정당한 사유가 없으면 부당해고가 된다는 것이 현행 행정해석의 입장입니다(2001.5.16, 근기 68207-1571). 따라서 직급정년에 대하여 취업규칙이나 단체협약상 규정을 둔다고 하더라도 이는 당연퇴직 사유로서의 효력을 발휘할 수 없을 것으로 판단되며 다만 직급별 승진 연한을 정하신 후 권고사직을 유도하는 방안은 가능할 것으로 사료됩니다.

Q: 직원 중 중간퇴직금(입사 1997.5.15 희망 중간퇴직금 정산일자 2002.5.15 만5년치)을 지급할 경우 중간퇴직금 지급 이후 연차휴가수당 지급시 근속연수를 단절시켜야 하는지 여부와 중간퇴직금 지급 이후 6개월 이후에 퇴직할 경우 1년 미만 근무로 보아 퇴직금을 지급하지 않아도 되는지요?


A: 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의거 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있도록 하고 있으며, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산하여야 합니다. 그러나 퇴직금을 중간정산받은 경우라도 퇴직금 이외의 다른 근로조건(승진, 승급, 호봉, 상여금, 연월차유급휴가 산정 등)의 계속근로년수에는 영향을 미치지 않아야 합니다.
같은 법 제59조의 규정에 의거 사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 하며, 2년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 1일을 가산한 연차유급휴가를 주어야 합니다.
이러한 연차유급휴가를 1년간 행사(연차유급휴가 청구권)하지 아니하고 근로를 제공하였거나 퇴직한 경우에는 미사용 휴가일수에 해당하는 부분에 대해 연차유급휴가근로수당의 청구권이 발생합니다. 따라서 귀 질의와 같이 재직기간 중 일정기간에 대하여 퇴직금중간정산이 이루어졌더라도 당해 근로자의 전체 계속근로년수는 1년 이상이 되어 퇴직금을 지급받을 권리가 이미 발생되어 있는 것이므로 퇴직금중간정산 이후의 1년 미만의 나머지 근로기간에 대하여도 1년간의 퇴직금에 비례하여 계산된 퇴직금을 지급하여야 하며, 이러한 퇴직금중간정산이 근로관계 종료를 의미하는 것은 아니므로 연차유급휴가 산정에 있어서의 계속근로년수는 최초 입사시점부터 기산하여야 합니다

Q: 퇴직금의 경우는 5인 이하의 사업장에는 해당되지 않는 것으로 알고 있습니다. 저의 경우는 처음에 입사할 당시에는 5명의 정규직과 2명의 일용직 근로자가 있었습니다. 제가 3년 8개월 동안 근무하는 동안 2년 정도는 일용직을 포함하여 5명이 되었고, 나머지 기간은 5명이 되지 않았습니다. 근로자의 수가 5인 이상인 기간에 대한 퇴직금을 청구할 수 있는지 궁금합니다.

A: 근로기준법 제34조 규정에 의거 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 퇴직할 때까지의 기간을 의미합니다. 이러한 퇴직금에 관한 규정은 같은 법 제10조에 의거 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용됩니다. 따라서, 귀 질의상과 같이 재직기간 중에 상시근로자수가 5명 이상이 유지된 기간이 계속해서 1년 이상인 경우에는 근로기준법상 퇴직금이 발생된 것으로 보아야 할 것입니다. 따라서 전체 재직기간 3년 8개월 중 상시 근로자수가 5명 이상이 유지된 2년간에 대해서는 그 당시의 평균임금으로 퇴직금을 계산하여야 하고, 같은 법 제48조 규정에 의한 퇴직금의 청구권의 소멸시효는 실제 퇴직한 날로부터 기산하여야 할 것으로 사료됩니다.

Q: 저는 계약직 파트타임 근로자로 3개월 단위로 계약을 반복 갱신 체결하여 현재 1년 6개월째 근무 중입니다. 근로시간은 일일 4시간, 주 22시간입니다(정규직 사원은 주 44시간임). 1년 이상 근무하면 퇴직금을 받을 수 있다고 알고 있는데 제가 일을 그만 둔다면 퇴직금을 지급받을 수 있습니까?


A: 근로기준법상 퇴직금의 지급대상은 근로의 형태에 관계없이 1년 이상 계속 근로한 근로자이며 이때 1년이라는 기간은 계약의 형태나 근무형태와 관계없이 실질적으로 근무한 기간을 기준으로 파악해야 합니다. 따라서 귀하가 1년 6개월을 계속적으로 근로하였다면 퇴직금을 지급받을 수 있습니다. 그러나 파트타임 근로와 관련하여 근로기준법 제25조와 동법 시행령 제9조에 의하면 소정근로시간이 통상근로자에 비하여 짧은 근로자를 단시간 근로자로 정의하고 통상근로자에 비례하여 보호하도록 명시하고 있으며, 특히 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 상당히 짧은 단시간 근로자로 보아 근로기준법상 연차휴가, 월차휴가, 주휴일, 퇴직금의 규정이 적용되지 않도록 명시하고 있습니다. 그러나 귀하의 경우는 주당 22시간을 근로하였으므로 상당히 짧은 단시간 근로자에 해당하지 않으므로 퇴직금을 지급받을 수 있습니다. 다만, 비례보호원칙에 따라 통상근로자가 받는 퇴직금 중 통상근로자의 근로시간비율만큼인 1/2(22/44)만 지급받을 수 있습니다

Q: 저희 회사는 얼마전 신규직원 모집공고와 소정의 전형절차를 걸쳐 신입사원들을 채용하였으며, 채용 후 건강진단을 실시한 결과 한 직원이 B형 간염 보균자로 판정이 되었습니다. 회사는 건강진단 결과 B형 간염 보균자로 판정된 신입사원을 동 병명을 이유로 하여 채용취소를 할 수 있는지요?

A: 보건복지부에서는 2000.1월 '전염병예방법' 및 2000.10.5 '전염병예방법시행규칙' 개정을 통해 B형간염을 예방접종으로 관리가 가능한 제2군 전염병으로 개념을 재정립하고, B형간염을 '업무종사의 일시적 제한대상 질병'에서 제외하였습니다. 또한, 2001.6월 '위생분야종사자등의건강진단규칙'을 개정하여 식품가공 조리 제조 판매하는데 직접 종사하는 자의 건강진단 항목에서 B형간염검사를 제외한 바 있습니다. 2001.10월에는 주간신문 '노동행정'에 B형간염환자에 대해 취업제한을 하지 말도록 하는 홍보내용을 게재하여 적극적으로 이를 홍보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 단순히 'B형간염환자' 라는 이유만으로는 정당한 채용취소사유가 될 수 없다고 사료됩니다.

Q: 저희 회사는 업무 특성상 일요일을 주휴로 시행하기 어려운 경우가 많아서 향후, 주휴를 일요일이 아닌 다른 요일에 실시하고자 하는데 그 요건에 대하여 알고 싶습니다.

A: 근로기준법 제54조에서는'사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다'라고 규정하고 있고, 동법 시행령 제25조 에서는'법 제54조의 규정에 의한 유급휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 주어야 한다' 라고 규정하고 있습니다.
주휴제도는 일정기간의 근로일수를 계속 근로한 자에게 심신의 피로회복과 문화생활을 영위하게 하여 노동의 재생산을 가능하게 하려는 취지에서 마련된 것으로, 현행법상 6일간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1일의 유급휴일을 부여하도록 하고 있으며, 휴일은 반드시 일요일에만 부여할 필요는 없습니다. 따라서 회사는 회사의 경영사정을 고려하여 1주일 중 특정 요일을 특정하여 주휴일을 실시할 수 있습니다.
다만, 귀사에서는 그 동안 일요일을 주휴일로 시행하여 왔으므로 취업규칙의 변경이 필요합니다. 또한, 우리나라의 많은 업체에서 일요일을 주휴일로 하고 있어 근로자 개인의 사적인 사회활동 역시 일요일에 행하여지는 경우가 많으므로 근로자 입장에서는 개인 생활에 불편을 초래하는 등 일면 불이익한 근로조건의 변경이 될 수 있으므로, 취업규칙의 변경시 반드시 근로자 과반수 이상의 동의가 필요하다고 판단됩니다.

Q: 사규를 위반한 근로자에 대하여 3개월 동안 감봉을 하고자 합니다. 감봉에 상한액이 있다고 하는데 적법한 감봉 범위를 알고 싶습니다.

A: 사용자는 정당한 사유가 있는 경우 징계로서 감봉을 할 수 있을 것이며 다만 감봉은 근로가 제공되었음에도 불구하고 일단 발생한 임금채권을 감액하는 것으로 노동력 착취의 논란이 있을 수 있어 근로기준법은 이와 같은 피해방지를 위하여 감급의 최고액에 제한을 두는 조항을 두고 있습니다. 근로기준법 제98조[제재규정의 제한]의 내용은 취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 정할 경우에는 그 감급액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총 감금액은 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하지 못한다는 것입니다. 이를 구체적으로 살펴보면 1회의 사범(事犯)이 평균임금 1일분의 반액을 초과하는 경우, 여러 번의 사범이 1임금지급기에 발생한 경우로서 각각의 사범에 대한 감급의 합계액이 1임금 지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하는 경우, 1회의 사범에 대하여 여러 개월에 걸쳐 나누어 감급을 하더라도 그 금액을 모두 합한 금액이 1임금지급기에 있어서의 임금총액의 10분의 1을 초과하는 경우는 모두 근로기준법 제98조 위반입니다

Q: 당사는 노동조합과 합의를 통하여 영업직 근로자를 평가하여 하위 3%에 해당하는 근로자들은 영업특별교육을 실시하기로 하였습니다. 이에 따라 근로자 갑이 영업직 근로자들에 대한 평가결과 하위 3%에 해당되어 영업특별교육을 받게 되었으나 이에 불응하여 회사에서는 감봉의 징계를 하였습니다. 징계를 한 후 다시 영업특별교육을 받으라고 명령하였으나 근로자 갑과 노조에서는 영업특별교육에 불참한 것에 대하여 이미 징계를 받았으므로 이에 다시 영업특별교육을 받으라는 것은 일사부재리의 원칙에 반하는 것이므로 이에 따를 수 없다고 합니다. 이러한 주장이 근거가 있는 타당한 것인지? 영업특별교육 불참을 이유로 재징계를 할 수 없는 것인지?

A: 일사부재리의 원칙이란 원래 형사소송법상으로 유죄 무죄 불기소 등의 판결이 난 사건에 대하여는 재차 공소제기를 허락하지 아니하는 형사소송법상의 일반적인 원칙입니다. 그러나 노사관계에서 일반적으로 사용되는 일사부재리의 원칙이란 근로자의 귀책사유에 대하여 징계를 가하였다면 동일한 귀책사유를 이유로 재 징계할 수 없다는 원칙으로 이해됩니다. 귀문의 경우 영업실적이 저조하여 단체협약에 따라 근로 자 갑을 영업특별교육에 임하도록 명하였으나 해당 근로자가 정당한 사유없이 상사의 명령에 불복하여 감봉의 징계를 받은 것이지 영업특별교육에 불참한 대가로서 대가성 징계를 받았다고는 볼 수 없는 것입니다. 따라서 사용자는 징계를 실시하고 재차 영업특별교육에 참여하라고 재차 명령할 수 있으며 이에 해당 근로자가 다시 불복한다면 새로운 상사의 정당한 지시에 대하여 불복한 것으로 보아 징계사유가 새롭게 다시 성립되므로 재차 징계를 가하더라도 일사부재리의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없습니다.

Q: 회사에서는 조합원 4명에 대한 징계를 하는 과정에서 징계대상자 1명에게 다른 징계대상자에 대한 징계위원회 개최통지서를 전달하여 나머지 3명은 징계위원회가 개최되는지 알지 못하여 징계위원회에 참석하지 못하였는데, 회사는 사전에 경위서를 징구하였다는 이유로 동 징계절차가 하자가 없다고 하고 있습니다. 회사의 주장이 적법 타당한지의 여부를 알고 싶습니다.

A: 단체협약이나 취업규칙, 상벌규정 등에서 징계대상자의 변명권에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 이러한 변명의 기회를 부여하였는지의 여부는 징계의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이나, 단체협약 등에 징계에 관한 규정에서 피징계자의 출석 및 진술의 기회 부여 등에 관한 절차가 규정되어 있는 경우에는 그러한 절차는 징계처분의 유효요건으로써 비록 징계사유가 정당하다 할지라도 단체협약상 소정의 징계절차규정을 지키지 않고 행한 징계는 절차상 하자로 그 징계자체가 효력을 상실하게 됩니다. 그런데, 단체협약상 징계위원회를 개최하고 당사자에게 소명의 기회를 부여하도록 되어 있다면 회사는 당사자에게 징계위원회 개최 통지를 하여야 함에도 이러한 사실을 통보하지 않은 이상 단체협약에 위배되어 절차상 하자가 있는 징계라 할 것입니다. 비록 회사가 피징계자 중 1인에게 인사위원회의 출석통지서를 주면서 다른 피징계자들에게도 전달하도록 하였다 할지라도 출석통지서 및 소명의 기회의 부여는 단체협약상 당사자에게 하도록 되어 있고 민법상 의사표시는 도달주의를 원칙으로 하는(민법 제111조 제1항)이상 동 출석통지서가 피징계자들에게 전달되지 않아 징계위원회 개최 여부를 당사자들이 알지 못하였다면 당사자에게 직접 출석통지서를 전달하지 않은 것은 회사의 귀책사유에 해당되므로 회사는 징계절차를 위반한 책임을 모면할 수는 없습니다. 한편 회사가 징계위원회를 개최하기 전에 당사자들에게 경위서를 받은 것은 징계혐의 사실 여부를 확인하는 것에 그치는 것일 뿐이고, 동 경위서의 징구는 단체협약상 징계절차를 거치기 전에 이루어진 것으로 소정의 징계절차 규정에 의한 것이 아닌 한 동 경위서의 징구와 징계의 정당한 절차 준수 여부와는 무관하다 할 것이므로 경위서와는 별도로 반드시 단체협약상 징계절차는 준수하여야 합니다.

Q: 저는 1981년 12월 21일 A회사에 입사, 단체협약과 취업규칙에 퇴직금누진제를 적용받아 왔습니다. 그런데 A회사는 경영곤란을 이유로 전 사원에게 취업규칙의 퇴직금누진제를 단수제로 바꾸는 취업규칙 불이익 변경을 하고, `규정의 변경일 이후 퇴사자는 최초 입사일부터 퇴사일까지로 한다'라고 정하였으며, 직원 과반수의 동의를 얻었습니다. 취업규칙 변경 이후 퇴사한 직원의 퇴직금은 어떻게 계산되어야 하는지요?

A: 근로기준법 제97조에 의거 사용자는 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 합니다. 귀 질의상의 취업규칙에 규정된 퇴직금 누진제를 퇴직금 단수제(법정퇴직금제)로 불이익하게 변경하면서 이와 같은 근로자 집단적 의사결정방식에 의하여 동의를 받은 경우라면 그 동의를 받은 시점부터 효력은 인정되며, 일부 취업규칙을 불이익하게 변경하는데 동의를 하지 않은 개별 근로자에게도 취업규칙 변경의 효력은 발생됩니다. 한편 취업규칙상 근로조건을 불이익하게 변경하면서 이를 소급하여 적용하는 것으로 하더라도 그에 대해 근로자 과반수를 대표하는 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻은 경우에는 그 소급의 효력이 인정되는 것으로 해석하여야 할 것입니다. 다만, 귀 질의상의 퇴직금 지급률(누진제)이 단체협약과 취업규칙, 근로계약에 모두 명시하고 있음에도 단지 취업규칙에 대해서만 유효하게 법정제로 변경한 때에는 `유리한 조건 우선의 원칙'에 따라 단체협약, 근로계약이 먼저 적용될 수 있습니다.

Q: 당사에서는 신입사원을 모집함에 있어서 남녀의 나이에 서로 다른 제한(예 : 남자 72년 이후 출생자, 여자 75년 이후 출생자)을 두고 모집하는 경우 노동관계법상 위배되는 부분이 있는지?

A:남녀고용평등법 제6조에서는 모집과 채용에 있어서 남녀의 차별적 대우를 금지하고 있으며 이를 위반하는 경우 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 노동부 예규에 따른 근로자의 모집 채용에 있어 남녀간 불평등 사례를 보면 `여성에게 응모의 기회를 주지 않는 경우로 남자사원모집, 사무직 남자 명', `남녀를 분리 모집하거나 성별 채용인원을 배정하는 경우로 관리사무직 남자 명, 판매직 여자 명', `직급과 직위 등에 차등을 두고 모집 채용하는 경우로 사무직 5급 : 고졸 남, 사무직 6급 : 고졸 여', `근로형태에 차별을 두고 모집 또는 채용하는 경우로 남자는 정규직, 여자는 임시직'의 경우와 `불필요한 채용 조건을 부과하는 경우로 `신장 170㎝, 체중 60㎏ 이상' 등을 들 수 있습니다. 그러므로 위 노동부 예규를 유추 해석하여 보면 귀사에서 신입사원의 채용에 있어 남성과 여성근로자의 지원연령을 달리하는 것은 남녀고용평등법 제6조에 위배된다고 사료됩니다.

Q: 근로자가 갑자기 회사의 여러 정책에 대하여 불만을 품고 사직서를 직접 작성하여 회사에 제출하여 담당 인사팀에서 사직서를 사용자에게 보고하였습니다. 이 사표를 수리하여 퇴직조치를 하였으나 해당근로자가 사직서를 제출하고 두달이 넘은 시점에서 사직의사를 번복하고 사직서를 돌려달라고 주장하였습니다. 수리되었다고 하니 사표가 수리되었다는 통보를 받지 못하였다고 하면서 사직서 수리에 대한 통보가 없으면 사직의 효과가 발생하지 않으므로 사직의사를 번복할 수 있고 이를 이행하지 않으면 부당해고에 해당한다고 주장하고 있습니다. 이러한 주장이 정당한 것인지?

A: 민법상 일반적인 계약의 경우 청약의 의사표시가 있고 이를 승낙하는 의사표시가 있으면 계약이 성립됩니다. 그러므로 근로자가 퇴사하고자 하는 경우에도 이와 마찬가지로 근로계약관계를 해지한다는 청약의 의사표시(사직서 제출행위)가 있고, 사용자가 이를 승낙하고(수리하고) 이러한 의사표시(사표가 수리되었다는 문서 등)가 근로자(근로계약관계 해지청약자)에게 도달되면 사직의 효과가 발생합니다. 그러므로 사용자가 사표를 수리하고 이에 대한 의사표시를 해당근로자에게 통보하지 않는 경우에는 사직의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것입니다. 그러므로 해당 근로자는 사직의 효과가 발생하지 않는 경우에는 근로계약해지의 청약을 언제든지 철회할 수 있다는 법리가 성립될 수 있습니다. 그러나 민법 제660조에 의하면 고용계약에 기간의 정함이 없는 때에는 당사자는 언제든지 특별한 사유없이 계약의 해지를 통보할 수 있고, 상대방이 계약해지의 통지를 받은 날로부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로 사직서를 제출하고 1개월이 지나면 설령 사용자의 사표수리행위에 대한 통지(승낙의 의사표시)가 상대방에게 전달되지 아니하였다고 하더라도 이미 근로계약관계는 근로계약해지청약일(사표제출일)로부터 1개월이 지나면 근로계약해지의 효력이 발생하는 것입니다. 따라서 사직서 제출 후 2개월이 지난 현시점에서는 사직의 의사를 철회할 수 없고, 부당해고라는 주장도 성립될 수 없습니다

Q:얼마전 언론보도를 통하여 대한제분 주식회사에서 결혼퇴직제를 서울고등법원에서 정당한 것이었다고 판결하여 한국여성단체협의회 등 여성계에서 크게 반발한 사실이 있습니다. 입사 당시에 결혼과 동시에 사직하겠다는 각서를 받았을 경우 여성근로자가 결혼했을 때 사직시켜도 위 서울고등법원의 판례에 비추어 보았을 때 적법한 것이라고 볼 수 있는지?

A:남녀고용평등법 제8조 제2항에서는 "사업주는 근로여성의 결혼 임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하여서는 아니된다"라고 명시하고 있으므로 입사 당시에 결혼과 동시에 사직하겠다는 각서는 동조 위반으로 무효입니다. 위 대한제분 주식회사 사건은 강원지방노동위원회와 중앙노동위원회 및 서울행정법원에서 부당해고로 판정되 원직복직명령을 받았으나 회사측이 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하여 회사가 승소한 경우인데 그 외양은 회사에서 묵시적이건 명시적이건 사직할 것을 권고하고 해당 여성근로자가 이에 응하여 직접 사직서를 작성하고 제출하여 이를 근거로 의원면직(합의퇴직)형태로 퇴직시킨 것이었습니다. 이에 대하여 강원지노위와 중앙노동위는 이러한 사표제출 행위는 회사측의 강압에 의한 비진의 의사표시로서 무효로 보아 부당해고라는 입장이나, 서울고등법원에서는 김모씨의 사직서 제출이 사용자의 일방적 의사에 의한 것으로 볼 수 없고, 결혼퇴직 관행이 있음을 증명할 증거도 없으므로 묵시적 또는 명시적인 강압행위가 있었다는 주장은 받아들일 수 없는 상태에서 다만, 사직서의 의미는 사직서에 단순한 농담만이 표시된 것이 아닌 이상 사직서 제출행위는 사용자와 근로계약관계를 종료하겠다는 의사표시로 보아야 할 것이며 이에 근거하여 퇴직시킨 것은 합의퇴직의 형식을 취한 것이므로 해고로 볼 수 없다고 보았던 것입니다. 그러므로 서울고법의 대한제분(주) 판결은 결혼과 동시에 사직하겠다는 각서에 기초하여 근로자의 의사와는 무관하게 해고시킨 것이 아니므로 남녀고용평등법 제8조와 근로기준법 제30조를 위반한 것이 아니라는 판결이므로 본 상담내용과는 좀 사건내용이 다르다고 판단됩니다. 따라서 결혼과 동시에 사직하겠다는 각서에 기초하여 해당 근로자와의 합의도 없이 일방적으로 해고시키는 것은 근로기준법 제30조와 남녀고용평등법 제8조에 위배됨은 물론 위 서울고등법원의 대한제분 사건의 판례를 준용할 수도 없습니다.

Q:인턴은 경력으로 전혀 인정이 될 수 없는 것인지 궁금합니다. 인턴으로 있다가 6개월 기간이 끝나면서 곧바로 정식사원이 된지 10개월이 지났는데 그 6개월은 전혀 경력으로 인정받을 수 없는 것인지요?

A:귀 질의내용상 인턴사원이 무엇(수습사원인지, 정부지원인턴인지)을 의미하는지 불분명하여 정확한 판단이 어려우나, 수습사원형태의 인턴사원에 관하여 회사의 취업규칙 등에서 규정하고 있다면 당해 취업규칙 등에 규정한 바에 따르면 된다고 사료됩니다. 다만, 수습사원형태의 인턴사원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규직원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무하였다면 임시직원으로서의 근무기간과 정규직원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로로 보아야 하고 따라서 그 기간의 경력을 인정해야 합니다. 그러나, 1998.12월부터 시행한 정부지원인턴제도는 경기침체로 인한 대졸실업의 증가가 예상됨에 따라 고학력 청소년 미취업자에게 산업현장의 기회를 제공하여 장래 취업에 대비케 하기 위한 실업대책사업으로서 시행된 제도로서 근로자 여부 및 계속근로년수 판단기준은 다음과 같습니다. 가. 제1차(1998.12.1 1999.12.31) 및 제2차(1999.6.7 2000.3.31) 정부지원인턴의 경우 출신대학을 통해 모집, 선발되어 기업에 추천되었으며 기업체 대표, 인턴, 출신대학총(학)장 등 상호간에 인턴약정서를 체결하고 대학총(학)장으로부터 인턴수당을 지급받는 형태였습니다. 나. 위 가의 경우 연수생으로서의 지위를 갖고 있어 원칙적으로 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자가 아니며 인턴기간의 계속근로기간 포함문제도 발생하지 않고 따라서 경력으로도 인정될 수 없습니다.

Q: 당사에서는 명예퇴직제도를 시행하기로 하고 명예퇴직신청을 받았습니다. 그런데 명예퇴직을 신청한 근로자 중에서 명예퇴직을 시행하기 이전에 명예퇴직신청을 철회하고 명퇴신청서 제출시 함께 제출한 사직서의 반환을 요구하고 있습니다. 이러한 근로자의 주장을 무시하고 명예퇴직을 시킬 수 있는 것인지요?

A: 대법원 판례(대판 1992.4.10, 91다43138)에 의하면 사직의사를 표시한 근로자가 사직서가 사용자로부터 수리되기 전에 사직의사를 철회하였을 경우에는 그 사직서에 근거하여 퇴직시킬 수 없다는 견해임을 감안할 때 사용자로부터 명예퇴직에 대한 승인이 결정되기 전에 해당 근로자의 명확한 의사표시로 명예퇴직신청을 철회하였다면 이를 근거로 명예퇴직시키는 것은 근로기준법 제30조에 의한 정당한 사유가 없는 부당해고로 판단될 여지가 있다고 판단됩니다. 다만, 사용자가 명예퇴직을 청약하면서 명퇴신청접수기간 이후에는 명퇴신청을 철회할 수 없다고 명백히 고지하였는데 명퇴를 신청한 근로자가 명퇴신청기간이 만료한 이후에 명퇴신청에 대한 철회요청을 하였다 하더라도 사용자는 이를 거부할 수 있을 것이며, 명퇴신청이 사용자로부터 이미 수락된 이후에 명퇴를 철회하고 사직서를 돌려달라는 요청을 하였을 때에는 사용자가 이를 거부하여도 무방하다고 판단됩니다.

Q: 저희 회사는 지난 석달여간 단체교섭을 진행하였으나 노사간의 의견대립이 커 끝내 결렬되고 말았습니다. 당사의 단체협약에는"본 협약의 유효기간이 만료되더라도 갱신체결시까지 본 협약의 효력은 지속된다"라는 자동연장협정이 규정되어 있어 기존의 단협이 그대로 적용되고 있습니다. 회사에서는 단체협약의 갱신을 통해 기존 징계관련조항의 개선을 도모하고자 하는데, 기존 징계위원회 관련조항을 보면 노사동수로 징계위원들이 구성되어 있고 과반수 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 징계의결이 가능하도록 하여 사용자의 고유인사권인 징계권이 유명무실화된 것이 사실인데 이를 해결할 방법은 없는지요?

A: 단체협약 유효기간의 만료로 인하여 발생하는 무협약상태를 피하기 위하여 노동조합및노동관계조정법(이하'노조법') 제32조 제3항 단서조항은 자동연장협정을 규정하고 있습니다.
귀사의 경우처럼 '새로운 단체협약이 체결될 때까지' 종전 협약의 효력을 존속시킨다는 약정이 있을 경우에는 신협약이 체결될 때까지 구협약의 효력이 인정된다 할 수 있습니다. 다만, 노조법 제32조 제3항 단서조항 후단에 따라 당사자 일방은 6월의 통고기간을 정하여 단체협약을 해지할 수는 있습니다.
그러나 기존의 단체협약을 해지하더라도 규범적 부분에 한해서는 그 효력이 인정될 수 있는데 대법원 판례(1994.1.14, 대법93다968)에 의하면 "조합원에 대한 인사 및 해고에 관한 규정 등은 규범적 효력을 지니는 부분이라 할 것이므로 위 협약의 유효기간이 만료한 후에도 새로운 협약이 체결될 때까지는 그 효력이 지속된다 할 것이다"라고 판시하고 있어 귀사에서 개정하고자 하는 징계위원회 관련규정 또한 동일하게 해석될 가능성이 존재합니다.
이 경우 협약의 해지권을 보호하고자 하는 법의 취지를 살릴 수 없는데 이를 극복하기 위해서 '취업규칙의 불이익변경' 절차를 활용하는 것이 바람직할 것으로 사료됩니다. 징계위원회관련 취업규칙 조항을 개정할 경우 근로자에게는 불이익변경에 해당할 수 있어 근로자 과반수 이상의 동의를 얻어야 할 것으로 사료되며 이 경우 개별근로자의 근로계약내용 또한 변경된 취업규칙내용으로 대체된다고 해석하는 것이 합당할 것입니다.

Q: 저희 회사 단체협약에는 직원들의 근무평가원칙을 마련하는데 있어서 노동조합과의 합의를 전제로 그 기준들을 정하도록 하고 있습니다. 그런데 동 근무평가원칙 조항의 유효기간은 이미 경과되었고 회사에서는 노동조합과의 협의를 통해 새로운 근무평가원칙을 만들어내고자 하였으나 노동조합은 이에 응해 주지 않습니다. 그래서 회사에서는 기존의 평가기준을 가지고 직원들에 대해 근무평정을 하려고 하나 노동조합은 이에 대해서도 구 원칙들은 이미 그 유효기간이 종료되었고 따라서 평가를 실시할 수 없다고 주장하고 있습니다. 그렇다면 회사에서는 직원들에 대한 근무평정을 전혀 할 수 없는 건가요?

A: 인사권은 원칙적으로 사용자의 전속적 권한에 속하지만 사용자는 스스로의 의사에 따라 그 권한에 제약을 가할 수 있고, 사용자가 노동조합과 체결한 단체협약에 의하여 조합원의 인사에 대한 조합의 관여를 인정하였다면 그 효력은 협약규정의 취지에 따라 결정된다 할 것입니다. 귀사의 경우를 보면 근무평정은 사용자의 전속적 권한으로 볼 수 있겠으나, 단체협약을 보면 "직원에 대한 평가제도의 세부사항은 조합과 합의하여 결정한다"라고 규정되어 있고 이것은 조합과의 합의를 통하여 시행하여야 그 효력을 인정받을 수 있습니다. 유사한 사례로 단체협약에 규정된 사전합의조항에 대해 대법원은 사용자가 인사를 함에 있어 노동조합의 사전동의나 승낙을 얻어야 하는 경우 그 절차를 거치지 아니한 인사는 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이지만 사전합의를 하도록 규정되었다 하여 사용자의 피용자에 대한 징계권 행사 그 자체를 부정할 수는 없는 것이므로, 노동조합의 사전 합의권 행사는 신의성실의 원칙에 따라 합리적으로 행사되어야 하는 것이고, 만일 합리적인 사유없이 징계를 거부하거나 사전합의를 거부한다면 이는 합의권의 포기나 합의거부권의 남용에 해당되어 이러한 경우에는 사전합의를 받지 아니하였다 하여 그 징계를 무효로 볼 수는 없다"(1993.08.24, 대법92다34926)라고 판시하고 있습니다. 따라서 귀 사의 경우 인사권을 행사함이 객관적으로 그 필요성을 인정받을 수 있고, 신의성실원칙에 입각하여 단체협약에 의해 근무성적평정규칙을 노동조합과 합의하여 실시하려고 하나, 귀 사의 노동조합에서 합리적 이유 없이 수차에 걸쳐 합의를 미루는 것은 이러한 사용자의 인사권의 행사를 원천적으로 방해하려는 합의권 남용으로 볼 수 있거나 합의권을 사전 포기한 것으로 판단할 수 있겠습니다. 따라서 사용자는 노동조합의 합의권 남용을 이유로 합의를 거치지 않고 개정 전 규정을 근거로 근무평정을 시행하여도 노동조합이 이를 무효라고 주장하는 것은 그 정당성을 인정받을 수 없다고 사료됩니다

Q: 저희 회사는 전국 각지에 지점을 두고 운영되고 있으므로 노조의 대의원 역시 전국 각지에 흩어져 있습니다. 이러다 보니 대의원이 대의원대회마다 본조에 올라와 참석하기 힘든 경우가 자주 발생하는데 대의원들이 자신의 표결권을 노조 간부나 평조합원에게 위임하여 위임자로 하여금 대의원대회에 참석하게 하여 표결에 참여할 수 있는 것인지?

A: 노동조합이 대의원회 또는 운영총회를 두는 것은 조합원 다수의 의사에 따라 민주적으로 조합을 운영하기 위한 것입니다. 이러한 대의원회의 취지에 비추어 볼 때 어떠한 경우이든 대의원회는 조합원에 의하여 민주적 절차로 선출된 대의원만이 직접 대의원회의에 참석하여 의사를 표명할 수 있을 것이며 대의원회의 참석 및 의결권을 조합원이나 노조임원에게 위임하거나 부재자 투표형식으로 대체하는 행위는 인정될 수 없다고 보여집니다(관련 행정해석 노조 01254-1137, 노조 01254-548 참조).

Q:노동조합 규약상 `기금의 설치 및 관리 또는 처분에 관한 사항'을 총회의 의결사항으로 정하고 있는 상황에서 노동조합이 노조의 적립금을 비상대책위원회의 의결만으로 특별사업비로 전용하여 사용하고, 이를 추후에 대의원대회에서 추인받는 과정에서 대의원들의 박수로 일괄 통과시킨 적립금의 전용의 사후추인 효력을 인정할 수 있는지 여부에 대해 알고 싶습니다.

A:노동조합및노동관계조정법 제16조와 귀 노동조합 규약의 규정에 따르면 노동조합의 기금의 설치, 관리 및 처분에 관한 사항은 노동조합 총회의 의결사항으로 되어 있으며, 노동조합 기금의 처분 등에 관한 사항은 조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성을 얻어야 합니다. 한편 노동조합 규약으로 총회에 갈음하는 대의원회를 두도록 정하고 있는 경우에는 대의원회의 과반수 출석과 출석대의원의 과반수 찬성으로 의결이 가능합니다. 귀 질의의 경우 노동조합의 적립금도 노동조합 기금의 성격을 갖는다고 보여지므로 적립금을 전용하기 위해서는 반드시 총회 또는 대의원회의 의결을 거쳐야 할 것이고 비상대책위원회의 결의만으로 노조의 적립금을 전용하는 것은 그 효력을 인정할 수 없습니다. 다만, 긴박한 사정이 있어 사전에 총회 또는 대의원회의 의결을 거칠 시간이 없어 사후에 적법한 절차를 밟아 총회 또는 대의원회에서 이를 추인받을 수 있습니다. 그러나 귀 질의와 같이 대의원회에서 적립금의 전용을 사후 추인받는 과정에서 최소한의 민주적인 절차인 거수나 투표의 방식으로 하지 않고 출석조합원의 박수로 이를 대체하였다면 `출석 조합원의 과반수의 찬성'을 달리 입증할 방법이 없으므로 동 대의원회의 사후 추인의 효력은 인정될 수 없습니다.

Q: 직장폐쇄시 파업에 참여 중인 조합원이 복리후생시설(화장실, 체력단련실, 노동조합이 운영하는 소비조합 등)을 이용하는 것이 가능한지 여부가 궁금합니다.

A: 이와 관련하여 판례는 직장폐쇄의 법률적 효과를 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되므로 직장폐쇄 이후 사용자가 점거 중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터의 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 후의 직장점거는 위법하다는 입장을 취하고 있으나(대판 91도1324, 1991.8.13), 사용자는 직장폐쇄와 동시에 시설관리권을 행사하여 근로자가 생산시설에 출입하거나 체류하는 것을 금지할 수 있겠지만, 그 범위를 넘어서 조합사무소나 식당 등 조합원의 단결활동이나 복리후생에 필요한 시설에까지 근로자의 출입과 체류를 배제하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 사료됩니다.

Q: 당사는 금년 임금인상안에 대하여 노조와 지루하게 협상을 하여 이번 달이 되어서야 임금인상안(기본급 9.5% 인상)이 타결되었습니다. 임금이 인상된 것은 올해 1월 1일부터 소급적용 하기로 단체협약상체결하였습니다. 그러나 금년 1월 1일부터 단체협약이 체결된 시점 사이에 퇴사한 근로자에 대하여 소급적용 여부에 대해 단협상 명확한 규정이 없는 상태에서 이들에게도 소급인상된 임금과 인상된 임금으로 계산한 퇴직금과의 차액퇴직금을 지급하여야 하는지?

A: 일반적으로 단체교섭이 지연되어 임금인상시점에 임금인상이 되지 않고 상당한 기일이 초과된 후 임금인상안이 타결되어 정기 임금인상 시점과 임금인상 타결시점 사이의 임금도 소급하여 적용하기로 단체협약으로 체결하였으나 이 기간 중 퇴직한 근로자에 대하여도 소급적용한다는 명시적 규정이 없다면 원칙적으로 이 기간 중 퇴사한 근로자에게는 소급인상된 임금을 지급할 의무가 없으며 소급인상된 임금으로 계산한 퇴직금과의 차액퇴직금도 지급할 의무가 없다고 판단됩니다. 그러나 임금을 소급인상한다는 단체협약이 체결되기 전에 퇴직한 근로자에 대하여도 임금을 추가로 지급하는 이른바 노동관행이 성립되어 있는 경우라면 그 관행에 반하여 소급인상된 임금의 지급을 중단하기 위해서는 근로자 과반수로 조직된 노동조합의 동의를 얻고, 이러한 노동조합이 조직되어 있지 않다면 근로자 과반수의 동의를 얻어야 할 것이고, 이러한 동의절차를 거치지 않았다면 퇴직자들에게도 소급 인상된 임금과 인상된 임금으로 재산정한 퇴직금과의 차액퇴직금을 추가로 지급하여야 할 것입니다

Q: 저희 회사의 단체협약에는 노동조합 조합원의 범위에 대하여 부장급 이하의 전직원을 노조원으로 한다는 유니온 샵 조항이 있습니다. 그런데 노동조합및노동관계조정법에서는 일정한 사람에 대하여는 조합원 자격이 없다고 하는데 이러한 자가 조합원이 된다면 회사에서는 어떠한 조치가 필요하고 그 효과를 어떻게 주장할 수 있는지요.

A: 일단 이러한 자가 포함된 규약이나 단체협약이 있는 경우 노동조합 설립신고시에 행정적 조치로서 설립신고서를 반려하게 되며, 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 그 사유가 발생한 경우에는 노동부장관이 30일간의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 노동조합에 대하여 노동조합으로 보지 아니함을 통보할 수 있습니다. 이 경우에도 사용자의 이익대표자가 참가하여 노동조합의 자주성이 침해되었다는 것이 인정될 경우에 한하고, 이러한 경우에는 판결 이외에는 거의 없다고 할 수 있습니다. 따라서 통상적으로는 당해 조항에 대하여서만 시정하라는 명령이 있습니다. 또한 당사자는 단협내용 중 법률에 위반한 사항이 있을 경우 노동조합및노동관계조정법 제31조에 의해 행정관청에 시정명령을 요청할 수 있고, 단체협약의 해석 또는 이행방법에 관하여 관계 당사자간에 의견의 불일치가 있는 때에는 당사자 쌍방 또는 단체협약에 정하는 바에 의하여 어느 일방이 노동위원회에 그 해석 또는 이행방법에 관한 견해의 제시를 요구할 수 있고 노동위원회는 30일 이내에 그 견해를 제시하여야 합니다. 단협이 법률에 위반하여 행정관청의 시정명령이 있을 경우 그 단협내용은 당연무효라 할 것입니다. 이러한 무효원인은 행정명령이 있음을 이유로 한 것이 아니고 법률(노노법)에 위반되어 무효이기 때문에 사용자는 행정명령이 있기 전이라도 무효를 주장할 수 있습니다. 즉 사용자는 사용자측에 있는 근로자는 조합원이 아닌 것으로 보고 인사명령이나 징계를 할 수 있는 것입니다. 그러나 통상 행정명령 이후에 주장할 수 있는 근거는 행정명령이 이러한 무효원인을 공적으로 증명하여 주기 때문입니다(행정행위의 공정력 등). 당사자가 행정관청 또는 노동위원회의 견해제시에 대하여 이의가 있을 경우에는 행정심판 또는 행정소송을 진행할 수 있습니다.

Q: 저희 노동조합에서는 특정 정당을 지지하는 결의대회를 열려고 합니다. 이것이 노동조합및노동관계조정법에 위배되는지요. 또한 일부 조합원들이 정치활동을 할 수 있는지요.

A: 노동조합및노동관계조정법 제2조 제4호 마호에 의하면 `노동조합은 주로 정치활동을 목적으로 하여서는 아니된다'라고 하고 있습니다. 즉 주된 목적이 정치활동이 되어서는 안된다는 것이므로 주된 목적이 아닌 정치활동은 가능합니다. 예를 들어 근로조건과 관계있는 노동법 개정요구나 제도의 시행이나 철회 등은 가능합니다. 그러나 위 질문과 같이 특정 정당을 위한 집회는 그 집회의 목적이 오로지 정치활동을 목적으로 하고 있으므로 이는 금지된다고 할 수 있습니다. 또한 정치목적의 집회와 근로조건에 대한 요구가 병행될 경우 각개의 요구를 구체적으로 검토하여 순수 정치활동인가를 판단하여야 하고 예를 들어 노동정책을 지지하는 특정정당을 지지하는 것은 정당한 조합활동이라고 판단됩니다. 특히 조합원 개인의 정치활동에 관하여는 헌법상 일반 국민으로서의 권리로 보장하고 있으므로 단체협약에 이를 제한하거나 금지한다 하더라도 무효라고 할 수 있습니다.

Q: 우리 회사에서는 그 동안 노조와 수십차례의 단체교섭을 실시하였으나 몇개 항목에 대하여는 노사간의 이견이 좀처럼 좁혀지지 않고 있는 상황입니다. 이에 대하여 노조에서는 노조측의 주장을 관철할 목적으로 그 동안 조합원들이 가지고 있는 연 월차휴가권을 동시에 사용하여 회사측을 압박하려고 하고 있습니다. 노조측에서 주도하고 있는 조합원들의 연 월차휴가를 동시에 사용할 경우 사실상 파업의 효과와 동일하여 회사의 업무가 마비될 것입니다. 노동위원회에 의한 조정절차도 거치지 않고 노조측에서 실시하는 준법투쟁은 정당한 것인가요?

A: 준법투쟁이란 노동조합 또는 근로자집단이 그들의 주장을 관철할 목적으로 평소 잘 지켜지지 않는 법규를 엄격히 지키거나 근로자들이 가지고 있는 노동법상 권리를 동시에 집단적으로 행사하는 것을 의미합니다. 준법투쟁은 노동쟁의의 하나로 이용되는 투쟁수단으로 그 방법은 각양각색이지만 크게 법규준수형 준법투쟁과 권리행사형 준법투쟁으로 구분할 수 있습니다(연 월차휴가의 집단사용은 권리행사형 준법투쟁에 속함). 노동법 학설상으로는 준법투쟁이 쟁의행위에 해당한다는 쟁의행위해당설과 준법투쟁은 인정하지만 그 범위를 일정한 범위안에서 제한하여 인정하여야 한다는 쟁의행위일부해당설, 준법투쟁은 원칙적으로 적법행위에 해당되므로 쟁의행위로 인정될 수 없다는 쟁의행위부정설로 나뉘는데 우리나라 대법원 판결은 1979년에 있었던 하나의 판례(대판 1979.3.13 76도3657 : 본 판례는 쟁의행위부정설 입장인듯함)만을 제외하고는 한결같이 쟁의행위해당설 입장을 취하고 있으며(대판 1991.7. 9 91도1051, 대판 1992.3.13 91누10473, 대판 1992. 10.9 91다14406, 대판 1994.2.22. 92누 11176) 노동부와 검찰에서도 대법원 판결과 같거나 유사한 입장입니다. 원칙적으로 휴가 사용은 근로자들이 원하는 시기에 사용하는 것이나 집단식중독, 집단적인 전염병 감염과 같이 사회통념상 집단적으로 휴가를 사용할 이유가 있지 않는 상태라면 휴가권을 집단적으로 행사함으로써 귀사의 정상적 업무를 저해하여 노조의 주장을 관철할 목적으로 행하는 것이라면 이는 실질적으로 쟁의행위에 해당한다고 사료되며, 쟁의행위가 정당하기 위해서는 노동위원회의 조정을 거쳐야 하고, 조합원의 직접 비밀 무기명 투표에 의한 과반수의 동의가 있어야 합니다. 이러한 절차를 거치지 않고 조합원들이 집단으로 노조의 지도에 따라 연 월차휴가를 동시에 사용하는 것은 불법쟁의행위에 해당되므로 행위자와 노조측 지도부는 민 형사상 면책될 수 없으므로 이들에게 민 형사상 책임을 물을 수도 있고, 사규에 따라 징계도 할 수 있을 것입니다.

Q: 우리시에는 29개 운수회사가 있으며 이중 9개 회사가 지역노조를 설립하였다면 사용자측은 이들의 요구에 따라 9개 회사와 공동으로 단체협약(임금협상)을 하여야 하는지?

A: 사용자 단체라 함은 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 단체를 말하는 바, 사용자단체가 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 갖기 위해서는 노동조합과 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것을 목적으로 하고 그 구성원인 사용자에 대하여 통제력을 가지고 있어야 함을 의미함. 따라서 사용자단체라 함은 노동조합과의 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것을 목적으로 설립된 단체이거나 정관으로 단체교섭 권한을 인정한 경우 또는 구성원들로부터 단체교섭권을 위임받은 경우에 해당된다 할 것이므로 귀 질의의 경우 구성원인 개별 사업주로부터 단체교섭권 및 단체협약 체결권을 위임받은 사용자 단체가 구성된 경우라면 사용자 단체로서 지역노동조합과 단체교섭이 가능할 것이지만 그렇지 않을 경우에는 개별사업장 별로 지역노조와 개별교섭을 통하여 단체협약을 체결하면 될 것임.

Q: 회사의 운전직 근로자로 재직중이던 조합장이 일신상의 사유로 회사를 퇴직하여 노조규약 제13조에 의거 부조합장이 조합장 직무를 대행한 바, 직무대행기간중 노 사가 체결한 단체협약의 효력 여부.

A: 노동조합 대표자가 유고되었을 경우 규약이 정한 절차와 방법에 따라 조합장 직무대행자를 결정하였다면 동 직무대행자는 그 기간동안 사용자와의 단체교섭등 노동조합 대표자로서의 권한을 행사할 수 있는 것임.

Q: 공장이전에 관한 사항이 단체교섭의 대상이 되는지?

A: 노동조합 대표자가 유고되었을 경우 규약이 정한 절차와 방법에 따라 조합장 직무대행자를 결정하였다면 동 직무대행자는 그 기간동안 사용자와의 단체교섭등 노동조합 대표자로서의 권한을 행사할 수 있는 것임.

Q: 단체교섭 요구안중 해고자 복직사항이 단체교섭의 대상이 되는지?

A: 현행 노동관계법에서 근로자의 노동3권을 보장하고 있듯이 사유재산권을 보장하는 헌법 제23조에 의거 기업운영에 관한 관리 경영권(인사권포함)은 재산의 관리와 유기적 일체성을 유지하여야 한다는 점에서 당연한 사용자의 고유한 권한으로 인정하여야 할 것인 바, 인사 및 기업의 경영관리는 기업주체로서의 사용자의 책임하에 행하여지는 사항으로서 단체교섭의 대상이 될 수 없고 이러한 인사 경영권의 본질적인 사항에 관하여 사용자가 교섭을 거부하여도 부당노동행위가 성립되지 않는 것임. 귀 질의의 경우 노조측이 제시한 단체교섭 요구안중 사용자의 인사 경영권을 침해하는 해고근로자 원직복직 요구는 정당한 단체교섭 요구라 할 수 없는 것임.

Q: 사용자가 노조대표자의 협약체결권 부재를 이유로 단체교섭을 거부하였을 때 부당노동행위에 해당하는지 여부

A: 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항에 의하면 노동조합의 대표자는 사실행위로서의 단체교섭 권한외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 법적 권한을 갖고 있으므로 규약 또는 결의 등을 통해 노조대표자의 협약 체결권을 제한할 수 없는 것인 바, 귀 질의의 경우 "단체협약과 임금협약 체결시 조합원 총회의 의결을 거치도록"한 노조규약이 교섭결과에 대하여 총회의 인준을 받은 후 단체협약(임금협약 포함)을 체결토록 한 취지라면 이는 법상 노조대표자에게 부여된 단체협약 체결권한을 사실상 제한한 것이라 보여지므로 사용자가 노조측 교섭대표자에게 협약체결권 확보를 요구한다 하더라도 부당노동행위를 구성한다 보기는 어려울 것으로 사료됨.

Q: 단체협약 유효기간 만료전에 근로시간, 복리후생 기타 기 단체협약에 포함된 항목에 대하여 변경 요구가 가능한지?

A:단체협약이 체결된 경우 협약내용의 변경에 관한 특단의 규정이나 사정변경이 없는 한 그 유효기간내에 협약내용의 변경 등을 요구하는 것은 협약준수를 위한 노사 쌍방의 평화의무를 위반하는 것이 되므로 이는 정당한 행위로 간주될 수 없으나 유효기간이 만료되기 일정기간전에 유효기간 만료일 이후에 적용될 협약내용에 관해 교섭을 요구하는 것은 가능하다고 할 것임.

Q: 쟁의발생 결의건이 대의원회에서 부결되었는데 다시 총회에 상정하고 의사표현이 제약된 상태에서 이를 결의할 경우 쟁의행위는 정당성이 있는지요?

A: 노동조합및노동관계조정법 제17조에 의건 규약상 총회에 갈음할 대의원회를 두고 있는 경우에는 총회와 대의원회의 기능을 명확히 구분하여 의결절차 기관을 둘러싼 논란의 소지를 사전에 방지하여야 할 것인 바, 귀 질의와 같이 노동쟁의 발생결의는 운영위원회의 심의를 거쳐 총회(또는 대의원회)의 의결을 얻어야 한다는 규약에 따라 이미 운영위원회에서 결정한 의결기관인 대의원회에 쟁의발생 결의건을 상정하여 부결되었음에도 불구하고 특별한 사정변경없이 임의로 동 안건을 다시 총회에 상정하고 그 투표과정에서도 사실상 자유로운 의사표현에 제약을 가한 상태에서 이를 결의함으로써 총회와 대의원회를 편의에 따라 자의적으로 운영한 것이라면 통상 회의의 일반원칙과 사회상규에 반할 뿐만 아니라 조합원 또는 대의원의 의사를 민주적으로 수렴토록 한 노조법의 입법취지나 쟁의발생 결의 절차를 규정한 규약 취지에 반한 것이므로 동 쟁의발생 결의는 그 정당성을 인정받기 어려울 것으로 사료됨.

Q: 노조가 근무시간중에 조합원총회를 개최하겠다고 하는데 반드시 허용해야 하는지

A: 총회 또는 대의원회 소집등의 노동조합 활동은 업무의 정상적 운영을 저해하지 않는 근무시간외에 실시하는 것이 원칙이며, 근무시간중 총회소집 등의 노동조합 활동은 사용자와 사전 합의가 있어야 할 것으로 사료됨

Q: 단체협약에 조합비 공제를 정하였으나 개별근로자가 종의하지 않는 경우는 어떻게 처리하여야 하는지?

A: 조합비 일괄공제 제도는 사업주가 임금에서 조합비를 공제하여 노조에 전달하는 편의제공 약정으로 노동조합및노동관계조정법 제42조 제1항 단서규정에 의하여 단체협약으로 정하고 있는 경우에는 가능하다 할 것이나, 단체협약으로 조합비 공제를 정한 경우에도 이에 대한 조합원 총회의 의결, 노조규약상의 관련규정 또는 개별조합원의 동의가 없으면 조합원 개인이 조합비 일괄 공제를 거부하는 경우 사용자는 이를 공제할 수 없다고 사료됨. 다만, 조합원이 조합비 납부를 거부할 경우 당해노조는 자체규약 또는 노조내부의 결의 등을 통하여 제명 등 징계조치할 수 있을 것으로 사료됨.

Q: 정리해고 철폐와 고용안정특별협약 체결을 요구하며 행하는 쟁의행위의 정당성 여부는?

A: 긴박한 경영상 사유에 의해 행하게 되는 이른바 정리해고는 경영 방침에 따라 고용규모를 결정하는 것으로서 이는 인사·경영권의 본질적인 사항에 해당되므로 긴박한 경영상 사유가 발생하여 해고를 할 경우에는 노사간에 별도로 정함이 없다면 근로자대표와의 협의 등 근로기준법 제31조 규정에 따르면 되며, 이른바 정리해고 철폐와 고용안정특별협약 체결을 요구하며 행하는 쟁의행위의 정당성은 노동조합의 구체적인 요구내용에 따라 검토되어야 할 것인 바, 경영상 해고의 저지·철회 및 경영상 해고시 노조의 동의 등을 목적으로 하는 쟁의행위는 인사·경영권의 본질적 사항을 침해하는 것이므로 그 정당성을 인정하기 어려움.